案例：2010年12月，被告某集團工程有限公司與被告蘇某簽訂重慶市某工程施工合同，將該工程的人行天橋樁基部分土石方開挖分項工程的施工勞務承包給被告蘇某，該合同對承包單價及工期、質量等進行了約定。12月16日，原告伍某到被告蘇某承建的該工程從事土石方開挖工作。2011年4月28日，原告與被告蘇某結算，被告欠原告人工工資1萬元，當日被告蘇某出具欠條一張，載明了欠款的事由及金額。后原告經多次催收無果，訴至法院，請求判決被告蘇某支付工資并由某集團工程有限公司承擔連帶清償責任。
分歧：本案在審理中產生三種意見：
第一種意見：根據《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》規定，建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任，也就是說包工頭不具備用工主體資格的情況下，農民工與用人單位應當存在勞動關系。本案應先經勞動爭議仲裁委員會仲裁，故應駁回原告起訴。
第二種意見：《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規定“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。”發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。某集團工程有限公司作為發包單位，只要舉證證明與蘇某工程價款已結清，根據合同的相對性，就應由“包工頭”蘇某承擔責任。而發包單位某工程有限公司不是相對人，不應對支付工資義務承擔連帶清償責任。
第三種意見：勞動和社會保障部《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》第十二條明確規定“工程總承包企業不得將工程違反規定發包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應承擔清償拖欠工資連帶責任。”為保護勞動者的合法權益，工程承包方某集團工程有限公司將工程違法發包給不具備用工主體資格的個人蘇某，應承擔連帶清償責任。
評析一、一張欠條不宜認定為勞動關系
根據《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》，包工頭不具備用工主體資格，農民工應與建設施工等用人單位建立勞動關系。但從本案看，包工頭向農民工出具了工資欠條，該工資欠條能夠證實勞動者工作的天數，應得的工資，農民工可依據欠條按勞務關系直接向法院提起訴訟。且勞動關系只能建立在農民工與具備用工主體的建筑施工單位之間，如果按勞動關系來處理，將會加重農民工的舉證責任，所以，排除第一種意見。
二、兩個規定導致法律適用不明晰
一直以來，由于農民工、包工頭、用人單位之間關系難以確定，導致三者之間一旦發生糾紛，農民工的工資時常難以追討。即便訴諸法院，各地法院的判決也不盡一致。為切實解決拖欠農民工工資的問題，各地、各部門分別制定了一些法規及部門規章，但在具體實施過程中，又出現了沖突。勞動和社會保障部《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》第十二條規定，承包企業違法分包就應承擔拖欠工資的連帶責任；而《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條又規定發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。這就造成法院在審理建設領域拖欠農民工工資案件適用法律的混亂。
三、三個方面包工頭與用人單位共擔責
首先，農民工屬弱勢群體，舉證困難。當前，勞動力市場農民工供過于求，使得他們難以與雇主討價還價，更不敢提出與用人單位簽訂書面合同，這給農民工維權帶來了一定的難度，一旦發生糾紛，舉證較為困難。還有個別農民工認為用正常途徑討薪費時費力，往往采取過激手段解決矛盾，以達到快速討薪的目的，群體信訪事件時常發生。農民工付出勞動，應該得到相應的報酬，法律應體現對勞動者的特殊和傾斜保護。
其次，包工頭負有直接支付責任。用人單位與包工頭簽訂勞務分包合同后，包工頭雇請農民工進行實際施工，包工頭多系自然人，自然不具備用工主體資格，農民工與包工頭之間形成了雇傭關系。農民工直接受雇于包工頭，包工頭理應按約履行工資支付義務。但在實踐中，包工頭常攜款潛逃或無力支付，怠于履行義務，甚至把拒不支付勞動報酬作為獲取高額利潤的手段，加劇了農民工工資拖欠問題的嚴重性，“惡意欠薪入刑”就是對這種行為的懲治。可見，拖欠農民工工資已不單單是民事糾紛，已影響到了社會的穩定，無論從法律還是社會層面，包工頭對農民工工資的直接支付義務都不能免除。
最后，用人單位應對拖欠農民工工資承擔連帶清償責任。建設施工等用人單位為減少成本、增加收益，將工程違法發包給不具備用工主體資格的包工頭，是農民工討薪無果的導火索，且用人單位只是對拖欠工資負連帶清償責任，并不承擔最終責任，其可在墊付后向包工頭追償。既使出現包工頭和農民工串通，出具虛假證據虛構民工工資的情況，也是因用人單位違法發包、分包的過錯所致，由其承擔墊付責任與無法得以追償的風險，符合公平原則，也符合《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》的規定。為了更好地保護農民工的合法利益，用人單位違法發包、分包情況下，應突破合同的“相對性”，由用人單位為農民工的工資“買單”。故排除第二種意見，判決用人單位承擔連帶清償責任。
綜上，筆者同意第三種意見。（建筑時報 重慶市津江區人民法院）